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Der 5. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2010

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 8. September 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Zeit vom 1.9.1976 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) und die dabei erzielten Entgelte festzustellen.

Der am 1954 geborene Kläger absolvierte von September 1972 bis August 1976 erfolgreich ein Studium an der Technischen Universität Dresden (TU Dresden), Fachrichtung Betriebsgestaltung, und erlangte mit Urkunde vom 28.10.1976 die Berechtigung, die Berufsbezeichnung "Diplomingenieur" zu führen. Im streitigen Zeitraum vom 1.9.1976 bis zum 30.6.1990 war er im VEB "O." D. zunächst als Ingenieur für technische Projektierung, Sachgebietsleiter für technische Projektierung, TUL-Projektant, Gruppenleiter Spezialprojektierung, Gruppenleiter Grundsatztechnologie, Abteilungsleiter technologische Entwicklung, Hauptabteilungsleiter Technologie und ab 1.5.1990 über den 30.6.1990 hinaus als Abteilungsleiter Produktionsplanung beschäftigt.

Zum 1.1.1985 war der Kläger der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) beigetreten und entrichtete auf seine monatlichen Entgelte bis maximal 1.200,00 Mark entsprechende Beiträge. Eine Versorgungszusage zur Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem hatte er bis zur Schließung der Zusatzversorgungssysteme am 30.6.1990 nicht erhalten.

Den Antrag des Klägers vom 16.7.2003 auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften für die Zeiten vom 1.9.1976 bis zum 30.6.1990 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2005 ab. Klage und Berufung des Klägers sind erfolglos geblieben (Urteile des Sozialgerichts Dresden vom 26.9.2008 und des Sächsischen Landessozialgerichts vom 8.9.2009). Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe keinen mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage verfolgbaren Anspruch darauf, den Zeitraum vom 1.9.1976 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech festgestellt zu erhalten. Zwar erfülle der Kläger die persönlichen Voraussetzungen für eine fiktive Einbeziehung in die AVItech, denn er habe mit Urkunde vom 28.10.1976 die Berechtigung erlangt, die Berufsbezeichnung Diplomingenieur zu führen. Auch sei die sachliche Voraussetzung erfüllt, denn der Kläger habe am maßgeblichen Stichtag, dem 30.6.1990, als Abteilungsleiter Produktionsplanung eine seiner beruflichen Ausbildung entsprechende Tätigkeit ausgeübt; hiervon gehe nunmehr auch die Beklagte aus. Dennoch sei ein fiktiver Einbeziehungsanspruch in die AVItech nicht entstanden und das AAÜG nach dessen § 1 Abs 1 für den Kläger nicht eröffnet, weil er - wie vom SG zutreffend ausgeführt - die betriebliche Voraussetzung nicht erfülle. Der VEB O. habe gemäß dem notariellen Vertrag vom 29.6.1990 rückwirkend zum 1.5.1990 seine Fonds an die S. GmbH in Gründung übertragen. Er habe daher am Stichtag 30.6.1990 nicht mehr industrielle Sachgüter produzieren können.

Der Kläger wendet sich hiergegen mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Die Vorinstanzen wendeten das materielle Recht unrichtig an. Es werde offensichtlich lediglich geprüft, ob es sich bei dem VEB "O." D. am 30.6.1990 um einen VEB der Industrie gehandelt habe, was im Ergebnis verneint werde, nicht aber, ob es sich um einen gleichgestellten Betrieb iS des § 1 Abs 2 2. DB gehandelt habe. Weiterhin liege eine Verletzung von Verfahrensrecht vor.

Der Kläger beantragt: 1. Die Urteile des Sozialgerichts Dresden vom 26. September 2008 und des Sächsischen Landessozialgerichts vom 8. September 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. Februar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2005 aufzuheben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 1. September 1976 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz nach Anlage 1 Nr 1 zum AAÜG sowie die erzielten Arbeitsentgelte festzustellen Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Maßgebender Beschäftigungsbetrieb sei im Juni 1990 der VEB "O." D. gewesen. Dieser Betrieb habe am 30.6.1990 zwar noch zum Wirtschaftsbereich der Industrie gezählt, jedoch sei er im Wirtschaftssystem der DDR nicht als Produktionsbetrieb mit dem Hauptzweck einer industriellen Massengüterproduktion eingereiht gewesen. Für die Anwendung des AAÜG sei jedoch entscheidend, ob der VEB am 30.6.1990 noch aktiv und eigenständig produzierend eine industrielle Herstellung von Sachgütern betrieben habe. Bei einer Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft sei damit unabhängig von der Eintragung in das Handelsregister zu prüfen, ob der VEB nach Gründung der Kapitalgesellschaft noch selbst für eigene Rechnung produziert und damit aktiv am Wirtschaftsleben teilgenommen habe.

II

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz ). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil hierzu weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

Der Kläger begehrt im Revisionsverfahren (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 123 SGG), die vorinstanzlichen Entscheidungen sowie den Bescheid der Beklagten vom 8.2.2005 und den Widerspruchsbescheid vom 22.6.2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Beschäftigungszeit vom 1.9.1976 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech und die damals erzielten Arbeitsentgelte festzustellen. Dieses Ziel verfolgt der Kläger zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG).

Ob die Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen treffen muss, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 Satz 1 und Abs 4 Nr 1 des Gesetzes zur Überführung der Ansprüche und Anwartschaften aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen des Beitrittsgebiets (Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz ) vom 25.7.1991 (BGBl I 1606, seither mehrfach geändert, zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.12.2007, BGBl I 3024) in Betracht. Nach § 8 Abs 3 Satz 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme der Anl 1 bis 27 (§ 8 Abs 4 Nr 1 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat folgende Daten zu enthalten (vgl Bundessozialgericht SozR 3-8570 §1 Nr 2 S 10): Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem, das hieraus tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, die Arbeitsausfalltage sowie alle Tatumstände, die erforderlich sind, um eine besondere Beitragsbemessungsgrenze anzuwenden (§§ 6, 7 AAÜG).

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